درباره قاضی تحکیم بیشتر بدانیم
-
به نظر مىرسد تفکیک یادشده دلیلى ندارد. از سوى دیگراساس دستگاه قضایى در دعاوى بایستى کشف حقیقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در این مورد تفاوتى میان دعاوى حقوقى و کیفرى وجود ندارد.
مقدمه:
انگیزه نگارش مقاله حاضر تحلیل ماده (۶) قانون تشکیل دادگاههاىعمومى و انقلاب مصوب ۱۳۷۳) است . ماده مزبور چنین مقرر میدارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مىتوانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.» کسانى که با قوانین ایران آشنا هستند آگاهى دارند که قانونگذار براى نخستین بار مراجعه به قاضى تحکیم را در ماده فوق تجویز کرده است. با توجه به نوپیدایى نهاد مزبور در قوانین موجود ایران که برگرفته از مباحث فقهى است، پسندیده ستشمهاى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانیم در جهت عملىتر شدن و ترویج آن در جامعه گام برداریم.
اگر چه قاضى تحکیم عنوانى نو ظهور در قوانین ایران بهشمار مىرود ولى چندین قرن سابقه در علم فقه دارد. از این رو با عنایت به خاستگاه آن بایسته است که در این باره بحثى فقهى همراه با جنبههاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهایى که درپى خواهد آمد، انجام پذیرد. از یک سوى سیاست صحیح قضایى اقتضاء مىکند که دستگاه عدالت قضایى تا حد امکان از تراکم پروندها جلوگیرى کرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسیدگى کند و با کمترین هزینه و نیروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سویى دیگر، افزایش روزافزون جمعیت و به وجود آمدن شرائط و امکانات جدید با پیچیدگیهایى که دارند و شتاب هرچه بیشتر زندگى مادى، موجب گردیده که اجحاف به حقوق و ارتکاب جرائم نیز افزایش یابد و این امر طلب مىکند که مردم براى تامین حقوق خویش بیشتر به دستگاه قضایى روى آورند. در نتیجه موجب تراکم پروندهها در دستگاه قضایى مىشود که این خود، عوارض دیگرى را درپى دارد از جمله، سبب مىشود که دستگاه قضایى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر این تراکم پروندهها از نظر مالى نیز براى دستگاه قضایى بسیار هزینه بردار است.
از این روى اگر بتوان سیاستى را به کار گرفت که حتىالمقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگیرى کند، امرى مطلوب و پسندیده است. با توجه به مطالب یادشده است که سیاست جنایى جدید که تحت عنوان «جنبش سیاست دفاع اجتماعى» مطرح است و از جمله جدیدترین مکاتبى است که به شیوه علمى به مبارزه با بزهکارى برخواسته، در راستاى نیل به اهداف فوق سیاست «قضا زدایى» را مطرح کرده است. قضازدایى سیاستى است که کوشش مىکند تا طرفین دعوى را در موارد گوناگون از قیود مداخلات قضایى برهاند و در صدد ارائه راه حلهاى منطقى و صحیح براى فصل خصومت است.
اگر چه نمىتوان قاضى تحکیم را نوعى سیاست قضازدایىدانست، چرا که قضازدایى (همانگونه که از اصطلاح آن نمایان است) یعنى سیاستى که بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مىپردازد ولى مسلما راه کارى پسندیده در جهت اهداف یادشده است و مىتواند در کنار سیاست قضازدایى مکمل اهداف آن بشمار رود، چرا که بطور مسلم نمىتوان برخى دعاوى را از طریق سیاست قضایى زدایى حل و فصل کرد.
از جمله نتایج روشن پذیرفتن قاضى تحکیم این است که باعث همکارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مىشود و موجب کاهش تنشهاى به وجود آمده میان آنها مىگردد، چرا که بر خلاف نظام قضایى تدافعى که یکى بعنوان خواهان شکایت مىکند و دیگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مىشود و این امر باعث کشمکش و تعارض میان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معین در دادگاه مىشود و در نتیجه دادرسى را طولانى و کسل کننده مىکند، اما در قضاوت تحکیمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحکیم ناچار از توافق و تصالح هستند و این امر از جهت روانى در حل دعوا کمک شایان توجهى مىکند. مىتوان گفت این راه حل نوعى سیاستخصوصى کردن امر قضاوت است که در جهت دستیافتن به یک نظام رسیدگى سریع و دقیق، همراه با کاهش هزینه و نیروى انسانى، امرى پذیرفتنى و پسندیده است.
بخش یکم: تحلیل حقوقى ماده (۶)ماده یادشده مقرر مىدارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مىتوانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.»
«طرفین دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرفوجود دارد که در دعاوى حقوقى یکى را خواهان و دیگرى را خوانده مىنامند. ذکر کلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم در امور حسبیه راه ندارد چرا که واژه تحکیم به معناى حکم قرار دادن است و طبیعى است آن در موردى خواهد بود که دو نفر بر سر امرى اختلاف کردهاند و حال آنکه در امور حسبیه اختلاف و دعوایى وجود ندارد.
«دعوا»: در قانون براى دعوا تعریفى نیامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته که براى تثبیتحقى صورت مىگیرد. بنابر این اولا، بایستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایى. ثانیا: مورد تجاوز یا انکار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیاى آن برآید و از مراجع قانونى استمداد کند. تحکیم به عنوان یک نهاد قضایى مطرح شده است.
«در صورت توافق» قید یادشده بیانگر این نکته است کهطرفین درباره قاضى تحکیم بایستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحکیم معنا ندارد. پرسش این است که این توافق نسبت به اصل تحکیم است و شخص قاضى را دستگاه قضایى تعیین مىکند و یا اینکه شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته که طرفین در صورت توافق مىتوانند به قاضى تحکیم مراجعه کنند. به نظر مىرسد مىبایست قانونگذار تکلیف را روشن کند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحکیم که بر پایه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق قرار گیرد.
مطلب دیگر اینکه قید «در صورت توافق» بیانگر این نکتهاست که قاضى تحکیم در دعاوى عمومى راه ندارد، زیرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا که در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماینده جامعه مکلف به پىگیرى آن است و در این مورد جایى براى رضایت و موافقت متهم که همان مدعى علیه است، وجود ندارد. پرسش دیگر این است که قید «در صورت توافق» بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت مىکند بر اینکه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحکیم، قراردادى را منعقد ساختهاند که بایستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده ۱۰ قانون مدنى خواهد بود که مىگوید: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نمودهاند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»
به عبارت دیگر پرسش اساسى این است که ماهیت اینتوافق چیست؟ آیا همانند داورى یک قرارداد خصوصى است که با توجه به ماده (۱۰) قانون مدنى نسبت به طرفین لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفین حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق یکدیگر، یا اینکه صرفا یک قرارداد جایز و بنابر تصالح است که براى هر یک حق نقض آن وجود دارد؟ ممکن است در پاسخ گفته شود از متن ماده یادشده بدست مىآید که هر یک از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زیرا ماده فوق مقرر داشته که در صورت توافق مىتوانند .. ومفهوم «مىتوانند» این است که امکان مخالفت براى هر یک وجود دارد.
در پاسخ گفته مىشود، قید «مىتوانند» ناظر به اصل جوازرجوع به قاضى تحکیم بعد از توافق است و نظرى به این ندارد که هر یک از طرفین بعد از توافق، حق مخالفت دارند یا خیر؟ در این مورد نیز قانونگذار بایستى تکلیف را روشن کند که آیا پس از توافق نسبت به اصل تحکیم و یا اصل تحکیم و شخص قاضى، براى طرفین الزام آور استیا خیر؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چیست؟ «احقاق حق و فصل خصومت»: برخى بر این عقیدهاند که احقاق حق ناظر به دعاوى کیفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا که مطلوب در دعاوى کیفرى کشف حقیقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف کردن منازعه است.
به نظر مىرسد تفکیک یادشده دلیلى ندارد. از سوى دیگراساس دستگاه قضایى در دعاوى بایستى کشف حقیقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در این مورد تفاوتى میان دعاوى حقوقى و کیفرى وجود ندارد. بله در دعاوى کیفرى کشف حقیقتیک مساله اساسى و محورى است و نمىتوان از آن چشم پوشى کرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقیقت کشف نشد بایستى به گونهاى منازعه را پایان داد. و بدان جهت است که فقهاء در تعریف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره کردهاند و تفاوتى بین دعاوى حقوقى و کیفرى نگذاشتهاند. شاید براى تفاوت گذاشتن بین احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنین گفت که هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نیست. بنابر این احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بایستى هم در دعاوى کیفرى و هم مدنى مد نظر قرار گیرد.
بخش دوم:همانگونه که پیش از این گذشت، قاضى تحکیم یکى ازنهادهاى فقهى است که در قوانین مدون سابقه نداشته و با تصویب قانون تشکیل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانین ایران گردید. اگر چه قانونگذار ایران در گذشته بر اساس ماده ۶۳۲ آئین دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى» پذیرفته است، ولى همان گونه که درپى خواهد آمد «داورى» با «قاضى تحکیم» از جهاتى تفاوت داشته و ماهیتا فرق مىکنند. از این رو پسندیده است با توجه به مباحثى که در پى خواهد آمد، قاضى تحکیم مورد بحث و بررسى قرار گیرد. براى شروع، پرسشهاى زیر را طرح مىکنیم:
۱ . دلیل مشروعیت قاضى تحکیم چیست؟۲ . آیا قاضى تحکیم در زمان غیبت امام(ع) فرض وجود دارد و آیا مىتوان در زمان حاضر جایگاهى براى آن پیدا کرد؟ پرسش یادشده از این رو مطرح است که قاضى تحکیم از سوى برخى فقها از جمله شهید ثانى در مسالک و شیخ محمد حسننجفىدر کتاب جواهرالکلام در زمان غیبتامام(ع) مورد انکار قرار گرفتهاست. ۳ . دامنه کاربرد و شمول قاضى تحکیم تا کجاست؟ آیا صرفا در دعاوى حقوقى کاربرد دارد و یا اینکه مىتوان در دعاوى کیفرى نیز از آن استفاده کرد؟ پرسش دیگرى که در همین زمینه مطرح مىشود این است که آیا قاضى تحکیم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و یا اینکه صرفا مىتواند در حق الناس قضاوت کند؟ ۴ . آیا بعد از قضاوت قاضى تحکیم، حکم وى بر طرفین دعوا نافذ است و یا اینکه بعد از صدور حکم نیز نیاز به رضایت طرفین دعوا دارد؟ ۵ . آیا قاضى تحکیم علاوه به قضاوت، حق اجراى احکام به ویژه در دعاوى کیفرى را دارد یا خیر؟۶ . آیا قاضى تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟۷ . براى روشن شدن بحث ذکر چند مقدمه ضرورى است:
الف – قضاوت از جمله مناصب به شمار مىرود لذا نیازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعیت نیست که در صورت وجود شرایط قهرا تحقق یابد.
ب – قضاء از شاخههاى ولایت است که قاضى آن را اعمال مىکند و بدان جهت است که برخى فقهاء در تعریف آن، ولایت را اخذ کردهاند; زیرا قضاوت بدون رنگ ولایت کارساز و مؤثر نخواهد بود.
ج – همانگونه که حقوقدانان مىگویند اصل بر آزادى انسانهاست و هیچکس حق سلب آزادى از دیگرى را ندارد مگر اینکه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورتهاى زندگى، اشخاص پارهاى از آزادىهاى خود را محدود کرده و آن را به حکومت واگذار کنند تا بدینوسیله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دین اسلام نیز پذیرفته شده است و فقهاء بیان کردهاند که حکومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هیچکس بر دیگرى ولایت ندارد و اصل عدم ولایت و سلطنت هر یک از انسانها بر دیگرى است، با این تفاوت که استثناء اصل یادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دین اسلام تفاوت مىکند و بدین لحاظ استثناء را اینگونه بیان مىکنند: مگر اینکه در موردى از ناحیه شارع مقدس (خداوند) دلیل داشته باشم که رضایتشخص معتبر نیست و بایستى در مورد وى اعمال ولایتشود و یا اینکه شارع پذیرفته باشد که در صورت رضایتشخص اعمال ولایت در مورد وى صحیح است. و دقیقا به همین دلیل است که پیشتر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مىرود لذا نیازمند نصب و اعطا است.قضاوت از جمله مواردى است که شخصى با عنوان «قاضى» نسبت به دیگرى حق ولایت دارد و این ولایتیا بایستى با اذن شارع صورت پذیرد و یا اینکه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنین ولایتى را بپذیرد.
د – قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غیر منصوب. قاضى منصوب کسى است که از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهى خاص ستیعنى امام(ع) به خصوص کسى را نصب مىکند و گاهى نصب عام استیعنى امام(ع) شخص یه خصوصى را نصب نکرده ولى به طور کلى صفات ویژهاى را براى قاضى بیان کرده است به گونهاى که هر کس واجد آن صفات باشد مىتواند قضاوت کند.
اما قاضى غیر منصوب یا قاضى تحکیم کسى است که ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلکه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقى، به وى حق اعمال ولایت مىدهد.
ه – شخص در صورتى مىتواند قضاوت کند که حداقلشرائط ذیل را داشته باشد: ۱ . بلوغ ۲ . کمال عقل ۳ . طهارت مولد ۴ . ذکوریت ۵ . اجتهاد ۶ . ایمان ۷ . عدالت ۸ . نصب.
ى – قاضى تحکیم کسى است که طرفین دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بایستى داراى همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص. اکنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مىپردازیم.
دلیل مشروعیت قاضى تحکیم مشروعیت قاضى تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیلهایى از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کردهاند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمدهترین دلیل را مىتوان روایات بر شمرد از جمله روایت ابى خدیجه که مرحوم آیت الله خویى نیز به آن استناد جستهاند. «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور، ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه. «مبادا یکى از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند بنگرید و مردى از خودتان را که پارهاى از احکام ما را مىداند میان خودتان قاضى قراردهید من نیز وى را قاضى قرار مىدهم. بنابر این نزد وى تحاکم کنید.
وجه استدلال این است که عبارت «فاجعلوه» یا «فلیرضوا» کهدر برخى دیگر از روایات آمده است با قاضى تحکیم سازگار است. اگر منظور قاضى تحکیم نباشد «رضایت» و «جعل» طرفین دعوا چه لزومى داشت، بلکه کافى بود بفرماید: در صورت اختلاف و منازعه به کسى که پارهاى از احکام مارا مىداند «مراجعه» کنید، چرا که من او را میان شما قاضى قرار دادهام. ولى امام(ع) از تعبیر «رضایت» و «جعل» استفاده مىکند نه «مراجعه» و این بدین معناست که اگر شما به کسى «راضى» شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین کسى تحاکم کنید.
مرحوم آیت الله خویى دلالت این روایات را بر نصب ابتدایىقاضى از جانب امام نمىپذیرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غیر تحکیم) نمىشمارد، ایشان در این باره مىفرماید: «ولکن الصحیح ان الروایه غیر ناظره الى نصب القاضی ابتدا وذلک لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجه ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولى صحیح این است که روایت نظرى به نصب قاضى ابتدایى (غیر تحکیم) ندارد چرا که سخن امام(ع) که فرموده: «فانى قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او که فرموده: «فاجعلوه» و منظور از «فاجعلوه» همان قاضى است که اطراف دعوا آن را پذیرفتهاند بنابر این نتیجه این مىشود که هر کسى را اصحاب دعوا حکم قرار دهند. امام نیز همو را قاضى قرار داده است.
دلیل دیگرى که مىتوان در مورد مشروعیت قاضى تحکیماقامه کرد بناى عقلاء است چرا که حکمیت بین افراد امرى است که از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه که پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن کریم و شواهد تاریخى در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن کریم آن را ردع نکرده و امامان برگوار(ع) نیز نهى نکردهاند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضى تحکیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقى است بر مشروعیت قاضى تحکیم نزد شارع مقدس.
فرض قاضى تحکیم در زمان غیبت:همانگونه که ذکر شد قاضى تحکیم کسى است که همه شرائط قضاوت را دارد مگر اینکه منصوب از ناحیه امام(ع) نیست بلکه صرفا طرفین دعوا رضایت به قضاوت وى دادهاند. ولى پارهاى از فقهاء با عنایت به روایات صادر شده که همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غیبت نائب امام(ع) مىداند، وجود قاضى تحکیم را در زمان غیبت منکر شده‌اند، چرا که با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه کسانى که صلاحیت قضاوت دارند داراى ولایت قضایى هستند، بنابر این در زمان غیبت قاضى واجد شرایط ولى غیر منصوب، وجود ندارد تا طرفین دعوا نسبت به او تراضى کنند.
در این باره مىتوان به روایتى که مشهور به مقبوله عمر بنحنظله است اشاره کرد: «عن عمر بن حنظله، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعه فى دین او میراث فتحاکما الى السلطان والى القضات ایحل ذلک؟ قال: من تحاکم الیهم فی حق او باطل فانما تحاکم الى الطاغوت .. قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احکامنا، فلیرضوا به حکما، فانى قد جعلته علیکم حاکما و …. عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا صحیح است که دو نفر از شیعیان اگر در مورد «دین» یا «میراثى» با هم اختلاف پیدا کردند به سلطان یا قضات وقت مراجعه کنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر کس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق یا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مىپرسد چاره چیست؟ امام(ع) مىفرماید: به کسى مراجعه کنند که احادیث ما را نقل مىکند و احکام حلال و حرام ما را مىشناسد، چنین شخصى را بعنوان قاضى بپذیرید و من وى را بر شما حاکم قرار دادم.
بنابر استدلال بسیارى از فقهاء روایتیادشده دلالت روشنبه نفوذ قضاوت مجتهدین جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور کلى همه آنها را منصوب به قضاوت کرده است، چرا که فرمودهاند: «هر کس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احکام ما را بشناسد حاکم بر شماست و شما بایستى براى امر قضاوت به وى مراجعه کنید. از این رو گفته شده در زمان غیبت امام(ع) قاضى غیر منصوب نداریم، حتى برخى فقهاء، همچون شیخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحکیم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پیامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحکیم متصور نیست. مرحوم شهید ثانى نیز در کتاب مسالک الافهام فرمودهاند: از آنجا که حکم همه مجتهدین در زمان غیبت نافذ است قاضى تحکیم وجود ندارد.مرحوم سید على طباطبائى هم در این باره مىفرماید: از آنجا که همه فقهاء در عصر غیبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحکیم کم فائده است. در اینجا مناسب است که به بحث درباره اصل مساله ولایت قضایى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. که اولا: دلیل نصب آنها بر امر قضاوت چیست؟ ثانیا، آیا همه مجتهدین ولایت قضایى بالفعل دارند؟ ثالثا، آیا ثبوت ولایت قضایى براى همه فقهاء، مطلق است و یا اینکه تابع شرائطى است و آیا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولایت قضایى فقیه مورد توافق همه فقهاء است و شک و شبهه در آن راه ندارد. با این تفاوت که برخى دلیل نصب فقیه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به روایاتى از قبیل مقبوله عمر بن حنظله تمسک مىجویند. برخى دیگر چون در سند یا دلالت روایات یادشده خدشه کردهاند، امر قضاوت را واجب کفایى دانسته و دلیل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام» که یک دلیل عقلى است مىدانند.
در صورتى که دلیل بر ولایت فقهاء عقلى و از نوع وجوبکفایى باشد، بطور مسلم گستره دلیل عقلى و وجوب کفایى نسبت به افراد، تا اندازهاى خواهد بود که از معضله اختلال نظام جلوگیرى کند و بیشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر این در صورتى که فقیهى اداره امور جامعه را اعم از قضایى و غیر قضایى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشید، عقلا دیگر موضوعى باقى نمىماند تا فقیه دیگر دستاندرکار آن شود. چرا که مشکل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده دیگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلکه صحیح هم نخواهد بود. بنابر این در تحلیل یادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نیستند اگر چه شایستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحکیم یا غیر منصوب که صرفا طرفین دعوا درباره آن تراضى کنند، فرض وجود دارد.
اما در صورتى که دلیل ولایت قضایى فقهاء، ادله لفظى ازقبیل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روایات یادشده چنان اطلاقى داشته باشند که براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل کرده باشند، بطور مسلم با توجه به دلیل عقلى که عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنین اطلاقى در شرائط زمانى صدور روایات قابل قبول است نه در شرائط کنونى. توضیح اینکه به خوبى روشن است که امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هیچگاه فرصت تشکیل حکومت پیدا نکردند و افرادى ظالمانه حکومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پیروان آنان را منزوى کردند. در آن شرائط شیعیان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عین حال آنان جامعهاى را تشکیل داده بودند و مىبایست امور آنها اداره شود و مشکلات آنان مرتفع گردد، چرا که طبیعت جامعه نیاز به قانون و مقررات دارد و در پارهاى موارد روابط حقوقى بین افراد مشکلات و اختلافاتى را به وجود مىآورد که نیازمند قضاوت است. و این در حالى است که شیعیان، سازمان حکومتى را براى اداره امور خویش نداشتند.
در همین شرائط ائمه(ع) پیروان خویش را از عرض حال بهحکومت وقت منع مىکردند، چرا که روى آوردن به حکومت، موجب تقویت و تایید آن مىشد و آن بزرگواران با توجه به آیه شریفه قرآن راضى به این امر نبودند. الم تر الى الذین یزعمون انهم آمنوا بما انزل الیک وما انزل من قبلک یریدون ان یتحاکموا الى الطاغوت وقد امروا ان یکفروا به ویرید الشیطان ان یظلهم ضلالا بعیدا». «آیا نمى بینى کسانى را که گمان مىکنند به آنچه که به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ایمان آوردهاند، آنها مىخواند تحاکم بسوى طاغوت ببرند و حال آنکه بدانها فرمان داده شده که به آن کفر ورزند و شیطان مىخواهد آنها را گمراه کند گمراهى بعید.».
قضاى روایت عمر بن حنظله و سائر روایات دلالت روشنىامر دارد. و از کلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحکیم در زمان غیبت، مىتوان چنین استفاده کرد که دلیل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاکمیت «جور» دارد و زمان حکومت «عدل» را در بر نمىگیرد: «.. نعم یتصور فیما قبله مما لا اذن فیه لمطلق المجتهد کزمن النبی(ص) بل لعله خاص فیه ایضا، لظهور دلیل نصب المجتهد فى جمیع زمان الجور الذى نهینا فیه عن المرافعه الى قضاتهم من حیث غلبه الجائرین». بله قاضى تحکیم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پیامبر(ص) که براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مىشود، چرا که دلیل نصب مجتهد در همه زمانهایى است که حکومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرین از مرافعه به آنها نهى شدهایم».
نکتهاى که از کلام مرحوم صاحب جواهر بدست مىآید ومىتوان در تایید سخن فوق از آن استفاده کرد، این است که چرا در زمان پیامبر(ص) افراد صلاحیتدار و یا بتعبیر ایشان «مجتهدین» نصب عام نداشتهاند؟ آیا جز این است که شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پیامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دلیل داشتن حکومت از چنان تدبیرى بىنیاز بودهاند؟ پر واضح است که پذیرفتن نظریه دلالت قضایى بالفعل براى همه فقهاء در زمان کنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مىکند، زیرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر یا روستاى خویش دستاندر کار قضاوت شود کشور به مثابه جامعه ملوک الطوائف خواهد شد که در هر بخشى از آن قانونى ویژه حاکم است و این امر باعث اختلاف شدید و درگیرى بین مردم مىشود. بدون شک شارع مقدس که اهتمام به یکپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضایت به چنین امرى نمىدهد و هرگز نمىخواهد که جامعه مسلمانان دچار از هم گیختگى شود.
به عبارت دیگر مىتوان گفت، مساله نصب عام، یک حکمشرعى الهى نیست تا تخطئ از آن امکان ناپذیر باشد. بلکه یک حکم ولایى است (لذا امام صادق(ع) فرمودهاند انى جعلته علیکم حاکما» که با توجه به آن شرائط زمانى صحیح بوده است ولى در صورتى که شیعیان موفق به تشکیل حکومتشوند و فقیه جامع الشرایطى حاکم شود، مساله ولایت قضایى براى همه مجتهدین منتفى است و ضرورت عقل آن را نمىپذیرد. و به لحاظ همین ضرورت است که مساله تعدد امام در زمان واحد در پارهاى روایات نفى شده است: «الشرکه فی الملل تؤدى الى الاضطراب»: شریکى شدن حکومت و کشوردارى منجر به اضطراب مىشود.
در کتاب علل الشرائع چنین آمده است:«فان قال: فلم لا یجوز ان یکون فى الارض امامان فى وقت واحد او اکثر من ذلک؟ قیل لعلل منها: انه لو کانا امامین کان لکل من الخصمین ان یدعو الى غیر ما یدعو الیه صاحبه فى الحکومه ثم لا یکون احدهما اولى بان یتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحکام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام یا بیشتر از آن در زمان واحد در زمین جایز نیست گفته خواهد شد به چندین علت; از جمله اینکه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر یک از دو نفر که با هم به نزاع برخاستهاند مىتواند به نزد امام دیگرى غیر از امامى که رفیقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه کند، آنگاه هیچیک از آن دو ملزم نیست که از رفیقش پیروى کند در نتیجه موجب ضایع شدن حقوق و احکام و حدود مىگردد».
اگر گفته شود دو روایتیادشده مربوط به ولایت عامه استنه ولایت قضایى، در پاسخ گفته مىشود: اولا ولایت قضایى شاخهاى از ولایت عامه است. ثانیا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وکشمکش مىشود و باعث تضییع حقوق، حدود و احکام مىگردد لذا بایستى از تعدد آن جلوگیرى نمود و در این مورد تفاوتى بین ولایت عامه و ولایت قضایى وجود ندارد.
قلمرو و کاربرد قاضى تحکیمهمانگونه که سابقا ذکر شد پرسش این است که دامنه کاربرد قاضى تحکیم تا کجاست، آیا صرفا در دعاوى حقوقى کاربرد دارد و یا در مورد دعاوى کیفرى نیز مىتوان آن را به کار گرفت؟ از سوى دیگر، آیا قلمرو آن صرفا در حق الناس یا حقوق خصوصى است و یا در حق الله یا حقوق عمومى نیز کاربرد دارد؟ برابر ماده (۶) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب که بصورت عام نگارش شده، قضات تحکیم مىتوانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کنند.
از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضى تحکیم اقتضاء مىکند که وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کند. در این باره مىتوان به روایت ابى خدیجه از امام صادق(ع) اشاره کرد: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانى جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» «مبادا هر یک از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند، بلکه در بین خود نگاه کنید و شخصى را که چیزى از احکام مىداند میان خود قرار دهید، به درستى که من او را میان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى برید.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مىفرماید: «وحکمه لازم نافذ فى کل الاحکام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات». «حکم قاضى تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.
به عقیده برخى دیگر، قلمرو قضاوت قاضى تحکیم محدود بهحقوق خصوصى یا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمىگیرد، زیرا قاضى تحکیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگى است از این رو نمىتوان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا که در چنین مواردى شاکى یا مدعى خصوصى وجود ندارد و حکومت مستقیما وارد عمل شده و به مساله رسیدگى مىنماید لذا تراضى طرفین دعوا بى معناست و قاضى تحکیم مفهومى ندارد. و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانى مىفرماید: «نعم یختص بحق الآدمى حیث انه متوقف على نصب المتخاصمین فلا یحکم فى حقوق الله اذ لیس لها خصم معین».
«بله قاضى تحکیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن برتراضى طرفین دعوا توقف دارد. بنابر این در حقوق الله نمىتواند قضاوت کند زیرا در این موارد شاکى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفتهاند که شیخ طوسى در کتاب «نهایه» و «اقتصاد» همین عقیده را دارد. به عبارت دیگر در حقوق عمومى یا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتکب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمىتوان رسیدگى را به رضایت مرتکب واگذار کرد. جاى بسى تعجب است که چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت یادشده عقیده دارند که قاضى تحکیم حق قضاوت در حق الله را نیز دارد. تمسک ایشان به عمومات ادله مشروعیت قاضى تحکیم، کارساز نیست، زیرا همانگونه که گفته شد اساس قاضى تحکیم بر تراضى است. بنابر این نسبت به حقوق عمومى یا حق الله اساسا اطلاق یا عمومى وجود ندارد.
لزوم حکم بعد از قضاوت:از آنجا مشروعیت قاضى تحکیم بر اساس تراضى طرفین دعوا است لذا یکى از مسائل مورد بحث این است که آیا علاوه بر تراضى قبل از حکم، نیازمند به تراضى بعد از حکم هم هستیم یا خیر؟ قانونگذار در این مورد وظیفه را مشخص نکرده است، ولى در میان فقها دو نظریه وجود دارد. اکثر آنها عقیده دارند که بعد از تراضى و صدور حکم، نیازى به قبول و رضایت به حکم نیست و راى قاضى بر طرفین نافذ ولازم است. در این مورد مرحوم محقق حلى مىفرماید: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعیه فترافعا الیه فحکم لزمهما حکمه ولا یشترط رضاهما». اگر طرفین دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذیرفتند و نزد وى طرح دعوا کردند و قاضى حکم صادر کرد، حکم وى بر طرفین دعوا لازم است و رضایت آنها شرط نیست.
مرحوم آیت الله خوانسارى در شرح عبارت کتاب قواعدعلامه حلى چنین مىگوید: «اگر دو نفر در مورد قضاوت کردن شخصى که شرائط اجتهاد را دارد تراضى کردند، سپس وى حکم صادر کرد، حکم وى بر آنها نافذ و لازم است، زیرا روایتى که دلیل تشریع قاضى تحکیم است از رد و انکار حکم قاضى تحکیم منع کرده است. منظور ایشان از روایت، همان حدیث مقبوله عمر بن حنظله که سابقا ذکر کردیم. البته در این باره، استثنایى وجود دارد و آن در مورد حکم کردن به دیه بر عاقله است، چرا که بایستى رضایت وى را بعد از حکم مد نظر قرار داد. در میان فقهاى شیعه مرحوم علامه در کتاب تحریر الاحکام با نفوذ حکم قاضى تحکیم بعد از قضاوت مخالفت کرده و آن را نپذیرفته است.
به نظر مىرسد نظر مشهور فقها صحیح باشد و علاوه بردلیلى که مرحوم خوانسارى ذکر کردهاند، مىتوان گفت، اساس تشریع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حکم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمىشود زیرا در بیشتر موارد محکوم علیه حکم را نخواهد پذیرفت. لذا على القاعده بایستى حکم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى که قاضى مرتکب خطا شده است. از سوى دیگر ممکن است از دیدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفین در مراجعه به قاضى تحکیم، مانند داورى یک نوع قرارداد خصوصى است که به حکم ماده (۱۰) قانون مدنى ایران الزام آور است و هر یک از طرفین بایستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.
اجراى احکامچانچه صدور حکم از ناحیه قاضى تحکیم در دعاوى مدنى صورت بگیرد و محکوم علیه آن را بپذیرد اشکالى وجود ندارد. ولى چنانچه محکوم علیه آن را بپذیرد و اجراى حکم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوى کیفرى قاضى حکم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، آیا قاضى تحکیم حق اجراى حکم و الزام را دارد یا خیر؟ آنچه که در قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذکر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حکم سخنى به میان نیامده است و ضرورى است که قانونگذار حکم آن را روشن کند. در فقه میان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در کتاب قواعد به هر دو نظر اشاره کرده است.
«وهل له الحبس واستیفاء الحدود العقوبه اشکال من عمومادله الامر بالمعروف والنهى عن المنکر وادله التحکیم الناهیه عن الرد على من له اهلیه وافضاء تعطیلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غیاث اقامه الحدود الى من الیه الحکم وهو خیره السید والشیخ فى التبیان وجماعه ومن الاحتیاط فى الدماء وعصمتها واشتراک الحدود بین حق الله وحق الناس والتحکیم انما هو فی حقوق الناس وهو قول الشیخ فى النهایه والاقتصاد وسلار وجماعه.» «در این مورد که آیا قاضى تحکیم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشکال است چرا که از یک نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منکر و بخاطر ادله مشروعیت قاضى تحکیم که از نپذیرفتن حکم کسى که صلاحیت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اینکه عدم اجراى احکام موجب تعطیل شدن احکام و باعث فساد مىگردد و همینطور بخاطر روایتحفص بن غیاث از امام صادق(ع) که فرموده اقامه حدود بدست کسى است که حکم را صادر کرده است، باید پذیرفت که اجراى حکم به دست قاضى تحکیم است. این نظر را سید مرتضى و شیخ طوسى در تفسیر تبیان و گروهى دیگر برگزیدهاند. ولى از نظر دیگر به خاطر احتیاط و حفظ خون انسانها و به خاطر مشترک بودن حدود، بین حق الله و حق الناس، در حالیکه تحکیم فقط در مورد حقوق الناس ممکن است، باید پذیرفت که قاضى تحکیم حق اجراى حکم را ندارد شیخ طوسى در کتاب نهایه وکتاب اقتصاد خود و همچنین سلار و گروهى دیگر، این نظر را برگزیدند.».
با توجه به وجوهى که مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراىحکم بدست قاضى تحکیم ذکر کرده است، به خوبى روشن است که سخن ایشان ناظر به زمانى است که حکومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حکومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منکر نیازمند به عملیات اجرایى باشد بایستى بدستحکومت انجام پذیرد. هم چنین چون فرض این است که قاضى تحکیم در حکومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حکم طبق ضوابط، دستگاه قضایى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطیل احکام و یا مخالفت و رد قضاى تحکیم بوجود نمىآید. بنابر این این وجوه یادشده نمىتواند دلیل بر اجراى حکم بدست قاضى تحکیم باشد. به نظر مىرسد از آنجا که فلسفه تعیین قاضى تحکیم در قانون، تسریع در امر رسیدگى است و از سوى دیگر اجراى احکام واستیفاى حدود به تشکیلات اجرایى نیاز دارد، اجراى احکام خارج از وظیفه قاضى تحکیم است و همچون داورى، اجراى حکم بایستى به دستحکومت انجام پذیرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نیز منعى در این باره وجود ندارد.
آیا قاضى تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور کلى و در قاضى تحکیم به خصوص است، بیشتر فقهاء شرط یادشده را براى قاضى خواه منصوب یا غیر منصوب (تحکیم)، لازم مىدانند. در میان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غیر منصوب نپذیرفته است. این عقیده به میرزاى قمى نیز نسبت داده شده است. مرحوم آیت الله خوئى نیز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحکیم مردود دانسته است. به نظر میرسد مناسب است بحث را با طرح این پرسش دنبال کنیم که از نظر ثبوتى علتشرط بودن اجتهاد چیست؟ آیا طبیعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدین معنى که قضاوت بدون اجتهاد امکان ناپذیر نیست؟ و یا اینکه علت بودن چنین شرطى، امرى خارج از طبیعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولایت» یا «اهرم قدرت» و یا به عبارت دیگر لزوم داشتن «اذن»؟
با بررسى صورت نخست نمىتوان پذیرفت که طبیعتقضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا که «قضاء» یعنى حکم و فصل خصومت و این امر براى هر شخصى که آگاه به ضوابط و مقررات است امکان پذیر مىباشد. روشنترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا که بیشتر قضاوتها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت مىپذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاک در امر قضاوت حکم به حق است و هر کسى که بتواند حق را اثبات کند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.
بررسى صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتى نیاز بهعنصر «ولایت» یا «اذن» باعثشد که اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا که بدون در دست داشتن اهرم ولایتیا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت کارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت که نتیجه قضاوت محسوب مىشود زمانى تحقق مىیابد که طرفین دعوا ملزم به پذیرش حکم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملى خواهد بود، چرا که اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصى بر دیگرى است. از سوى دیگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متیقن از کسانى است که به دلیل لفظى یا عقلى به وى اعطاء ولایتیا اذن شده است.
بنابر این نیاز به ولایتیا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت دیگرى نمىتواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور کلى نفى کرده مىفرمایند: «… نعم قد یقال بتوقف صحه ذلک على الاذن منهم لقول الصادق(ع) … و غیر ذلک مما یقتضى توقف صحه الحکم وترتب اثره على الاذن والنصب». «… بله ممکن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و دیگر ادلهاى است که صحتحکم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(ع) مىداند.
از دیگر سو همان گونه که پیش از این گفته شد، در روزگارحاکمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(ع) از اینکه مرافعه خود را براى داورى نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چارهاى جز آن نبود که براى حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شایستگى کافى نبوده بلکه اجازهاى که همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، کارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستى مشخص بوده و ویژگیهایى را داشته باشند تا هر کسى دستاندرکار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یک نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار مىرود و افراد مزبور کسانى جز مجتهدین یا افرادى که قادر به فهم احکام دین هستند نخواهند بود.
ولى در زمانى که حکومت عدل بر قرار شود و فقیه عادلزمام امور را بدست بگیرد، وى با تشکیلات حکومتى به اداره امور مىپردازد و همه ملزم به پیروى هستند و دیگر لزومى ندارد که هر شخص داراى صلاحیت قضایى، به طور جداگانه ولایت قضایى داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا که با وجود حکومت، قدرت و ولایت رکزیتیافته و همه قدرتها بایستى در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایى او در طول ولایتحاکم عادل است.
نکته شایان توجه اینکه سخن فوق بدین معنا نیست که غیرمجتهد مىتواند مستقلا ولایت قضایى داشته باشد، بلکه با دقت نظر معلوم مىشود که ادعاى یادشده، همان نظریه مشهور است که مىگوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینکه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاکم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وى پرتویى از ولایت فقیه حاکم است که اعمال مىکند، بلکه همانگونه که گفتیم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولایت وى مستقل نیست چرا که وى ولایت بالفعل ندارد بلکه ولایت وى پرتوى از ولایت فقیه عادل است که حکومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است که از دیدگاه حقوقى نیز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول ۳۶ و ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسى، مکلف استحکم هر دعوایى را با استناد به مواد قانونى صادر کند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.
اصل ۱۶۶ مقرر میدارد:احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که بر اساس آنها حکم صادر شده است. ناگفته نماند که ادامه اصل ۱۶۷ قانون اساسى به گونهاى است که دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مىکند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمىتواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور کیفرى پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور کیفرى اقتضا مىکند که احکام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نیز بهتر است براى ایجاد وحدت رویه و جلوگیرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امکان با سرعت و دقتخلاءهاى قانونى پر شود، چرا که به صلاح ملت و نظام اسلامى است که چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.
نتیجه اینکه سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حکومت عدل هیچ منافاتى با نظر مشهور که مىگویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتى ندارد که قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرمودهاند: واما فى عهد الغیبه وتشکیل الحکومه الحقه الدوله الشرعیه – فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشکیل حکومتحق – دولتشرعى – چه مانعى دارد که وى امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه که گفته شد در مورد قاضى بطور کلى بود ولى در قاضى تحکیم بحث آسان است، چرا که اساس مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایتیا اهرم قدرت با تراضى و پذیرفتن حکم وى از ناحیه اصحاب دعوا حل مىشود و نیازى به شرط اجتهاد نیست، چرا که شرط اجتهاد براى مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضى تحکیم همین مقدار که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایى احقاق حق داشته باشد کفایت مىکند. ما دلیلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحکیم نداریم.
قضاوت یا وحدت قاضى تحکیم با داورىداورى از جمله تاسیسهاى حقوقى است که براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (۶۸) تا (۶۳۲) قانون آئین دادرسى مدنى پیش بینى شده است. قانون، تاسیس مزبور را تعریف نکرده است ولى برخى از نویسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنین تعریف کردهاند: «داورى یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حکم اشخاصى که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مىکنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مىگزیند.» با توجه به مواد قانونى، داورى یک نوع حکومت قضایى خصوصى است که افراد مىپذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومتخصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مىپذیرد. لذا قانونگذار در ماده (۶۳۳) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید…».
با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است که آیاقاضى تحکیم همان تاسیس داورى استیا تاسیسى نوپیدا است؟ بدون شک پارهاى نقاط مشترک بین تاسیس داورى و قاضى تحکیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت مىشود ولى پرسش در مورد انطباق کلى هر یک بر دیگرى استیعنى اینکه آیا قاضى تحکیم همان داورى است؟ برخى بر این عقیدهاند: قاضى تحکیم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (۶) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داورى میدانند، چه که پس از استقرار نظام اسلامى و تغییر ساختار دادگسترى، یکى از مسائل مطروح این بود که آیا فصل ترافع از طریق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حکمى که داوران صادر مىکنند قابل اجرا استیا خیر؟ و اینک با تصویب ماده (۶) قانون فوقالذکر باید به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئین دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نیز طى نظر به مشورتى که از وى خواسته شده بیان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئین دادرسى مدنى و مقایسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحکیم بیانگر تفاوت میان آن دو مىباشد، زیرا:
اولا، با توجه به ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسى مدنى کهپیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (۶) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده ۶۷۵ قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مىدارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: ۱ . دعواى ورشکستگى. ۲ . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.
ثانیا; با توجه به ماده ۲۶ لایحه قانون تاسیس اطاقهاى بازرگانى، داور مىتواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مىدارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمىتواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا; با توجه به مواد ۶۴۵ تا ۶۴۳ قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مىآید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مىآید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مىتواند عهدهدار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایتشرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مىدانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.
بنابر این مىتوان نتیجه گرفت که داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد. ۱ . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. ۲ . شخصیت. ۳ . شرایط. از سوى دیگر، نحوه نگارش ماده (۶) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونهاى است که خواننده را به این سمتسوق مىدهد که قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقى جدیدى بوده است، چرا که روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحکیم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بایستى به گونهاى دیگر نگارش مىیافت.
بخش سوم: صورى که مىتوان قاضى تحکیم را عملى کرد براى عملى کردن تاسیس قاضى تحکیم و استفاده از آن در کشور، سه شکل زیر قابل تصور است: ۱ . قاضى تحکیم ادغام شده در نظام قضایى. ۲ . قاضى تحکیم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضایى. ۳ . قاضى تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایى.
۱ . قاضى تحکیم ادغام شده در نظام قضایى در چنین شکلىنظام قضایى افرادى را که از نظر ادارى در زمره کارکنان نظام قضایى به شمار مىروند به عنوان کسانى که صلاحیت رسیدگى به دعاوى را دارند معرفى مىکند و اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست به مقام صلاحیتدار، در صورت تراضى مىتوانند به شخص مزبور مراجعه کنند و بدون طى کردن مراحل رسیدگى رسمى به حل اختلاف میان خویش بپردازند، تفاوت این نوع قضات با قضات منصوب کاملا روشن است چرا که این افراد اگر چه از ناحیه حکومت معرفى یا تعیین شده‌اند ولى معرفى به معناى نصب نیست، لذا طرفین دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسیدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب که به محض طرح شکایت از ناحیه یک طرف، قاضى حق رسیدگى پیدا مىکند ومىتواند طرف دیگر را ملزم به حضور در دادگاه کند.
۲ . قاضى تحکیم خصوصى ولى با نظارت نظام قضایى – در این شکل دستگاه قضایى در معرفى و تعیین قضات دخالتى ندارد بلکه همانند وکالت، افرادى با توجه به ضوابط پذیرش شده وبه صورت فردى یا جمعى در مؤسسات و مراکز خصوصى عهدهدار امر قضاوت مىشوند و دستگاه قضایى به نحوه گزینش و نحوه کار و فعالیت آنها نظارت مىکند، همانگونه که در امر وکالت این چنین است. شکل کار مىتواند به این صورت باشد که پس از طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به یکى از مراکز یا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتیجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.
۳ . قاضى تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایى – در این شکل دستگاه قضایى هیچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحیت رسیدگى پیدا مىکنند. این شکل مىتواند به دو صورت انجام پذیرد: الف – نخست طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار صورت مىپذیرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسیدگى به فردى که مورد توافق آنهاست و اگذار مىشود و نتیجه رسیدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مىگردد. ب – اساسا طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار قضایى انجام نمىپذیرد بلکه اطراف دعوا با تراضى یکدیگر، به قاضى تحکیم مراجعه مىکنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى که ناشى از قضاوت است نتیجه کار به مقام صلاحیتدار جهت ثبت و ضبط اعلام میگردد.
انتخاب و ترجیح هر یک از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق وکار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضایى جامعه دارد که بحث جداگانهاى را طلب مىکند. البته این امکان نیز وجود دارد که بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایى کشور جاى داد و امکان استفاده از هر یک را ایجاد کرد.
منبع:
نویسنده : محمد سعید قماشى