با شروط ضمن عقد نکاح آشنا شویم

• تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادها نقش طرفین نسبت به تعیین آثار عقد است. در دیگر قراردادها، آثار عقد را طرفین معین می‏کنند و التزاماتی که از عقد به‏وجود می‏آید، خواسته خود آنان است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد را چنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند. بنابراین زن و شوهر نمی‏توانند در نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند.

موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگی مشترک زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان یکی از مکاتب حقوقی با ارائه راهکارهای مناسب توانسته است از حقوق طرفین عقد نکاح و استحکام زندگی مشترک پشتیبانی کند از جمله این راهکارها شروط ضمن عقد می‏باشد. قبل از انقلاب اسلامی در دفاتر نکاح صرفا اجرای عقد ثبت می‏گردید ولی بعد از انقلاب اسلامی با دستور مراجع ذیصلاح شروطی را به عنوان شروط ضمن عقد در دفتر نکاحیه چاپ کردند که طرفین عقد نکاح باید به تناسب موضوعیت در صورت قبولی آنرا امضا کنند.
در این مقاله سعی شده است مباحثی پیرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن مورد بررسی قرار گیرد و به سؤالاتی مانند آیا شرط ضمن عقد جایز الزام آور است؟ آیا شرط باید ضمن عقد لازم آورده شود؟ آیا شرط خلاف مقتضای عقد موجب بطلان عقد می‏شود؟ پاسخ داده شود.

عقد مجموعه‏ای هماهنگ است؛ هرچه در این مجموعه گنجانیده می‏شود جزئی از عقد است، خواه در شمار تعهدهای اصلی باشد یا تبعی.
شروط ضمن عقد چیزی جدا و مستقل از مفاد عقد نیست؛ بنابراین چون در حقوق، شرط بطور معمول به تعهدهای فرعی و تبعی گفته می‏شود وبه این اعتبار از اصل قرار داد فاصله می‏گیرد، خود نظریه خاصی را به وجود آورده است. رابطه عقد و شرط، بویژه در جایی که یکی از آن دو فاسد است، یکی از مباحث پیچیده و مورد اختلاف حقوقی را تشکیل می‏دهد.
مطالب مربوط به شرط را می‏توان در چهار بخش مطالعه کرد:
الف) مفهوم و ماهیت حقوقی شرط
ب) اقسام شرط
ج) صحت و فساد شرط
د) اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن
الف) مفهوم و ماهیت شرط :
واژه شرط معانی گوناگونی دارد از جمله وصف، امری است که از عدم آن عدم لازم می‏آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد. برای مثال نزدیکی به آتش شرط سوختن است، بدون اینکه سبب آن باشد. همچنین است الزام و التزام، خواه ضمن عقد باشد یا خارج آن که به معنی عقد نامعین است. ولی، در اصطلاح حقوقی، شرط یکی از این دو مفهوم را بیان می‏کند:
۱ـ امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثلاً وجود قصد و رضا هرکدام شرط صحت معامله است.
۲ـ توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است.
شرط بدین مفهوم، نیز دو قسم است قسم‏اول بر حسب طبیعت موضوع آن التزامی مستقل نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگر باشد؛ مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) یا زمان وفای به عهد را معین می‏کند(شرط اجل). این شرط در واقع به کمال و روشنی شیوه اجرای تعهد کمک می‏کند و خود التزامی جداگانه نیست.
قسم دوم می‏تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود؛ مانند وکالتی که ضمن نکاح، شرط شود یا مضاربه‏ای که در قرارداد بیع می‏آید. در این فرض آنچه مورد تراضی قرار می‏گیرد، عقدی است مرکب از دو قرارداد؛ با این قید که یکی از آن دو، جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی .
آنچه به عنوان نظریه شرط ضمن عقد شهرت یافته از قسم دوم است؛ یعنی، التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر قرار گرفته و حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کرده است. از دیدگاهی دیگر، شرط ضمن عقد را به دو دسته تقسیم می‏کنند:
۱ـ صریح که در آن تراضی به صراحت بیان می‏شود.
۲ـ ضمنی که از طبیعت عقد و عرف و عادت بطور ضمنی استنباط می‏شود.
بنابر این به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‏شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود، یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند، یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمیت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن۱؛ زیرا نیروی «قصد مشترک» این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطی که ضمن عقد آمده است، از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهدی ابتدایی شمرد.
اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می‏رود که مدلول التزامی الفاظ قرار گرفته است. یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرار گرفته است. برای مثال خانه‏ای اجاره داده می‏شود و در خلال مدت اجاره، نیاز به تعمیر جزئی پیدا می‏کند، اتاقها باید رنگ شود و قفل درهای ورودی روغن کاری و تنظیم گردد.
عرف مؤجر را به تسلیم عین مستأجره، و مستأجر را به انجام تعمیرهای جزئی متعهد می‏داند. پس می‏توان گفت اجاره حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالک و انجام تعمیرهای جزئی از طرف مستأجر است.
شرط ضمن عقد جایز
مشهور است «وفای به شرطی واجب است که ضمن عقد لازم شرط شده باشد» در اینجا این سؤال مطرح است که آیا شرط ضمن عقد جایز۲ هیچ الزامی بوجود می‏آورد؟ و آیا به وسیله شرط می‏توان عقد جایزی را الزام آور کرد یا باید شرط، ضمن عقد لازم۳ آورده شود؟
در جواب سؤال اول بعضی از نویسندگان معتقدند که اگر ضمن عقد جایز انجام فعلها بر یکی از دو طرف شرط شود می‏توان الزام او را از

۱) فالشرط بالمعنی المصدری عباره عن جعل شی مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردی، ج ۳، ص ۲۲۴ )
۲) در اصطلاح فقه به عقدی جایز گفته می‏شود که طرفین یا یکی از آن دو هر وقت بخواهند، تا وقتی عین باقی است، بتوانند عقد را به هم بزنند و آن را فسخ کنند(مبادی فقه و اصول، ص ۱۵۴)
۳) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدین معنی است که مقتضای عقد غیر قابل تغییر و تبدیل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و متعاقدین بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگر احیانا بخواهند فسخ کنند، اثری ندارد و عقد منفسخ نمی‏شود؛ این طبیعت و ماهیت عقود لازم است مگر آنکه شارع از خارج، عاملی را قانونگذاری کند که با آن بطور موقت جلوی لزوم را بگیرد، مانند جعل خیار(مبادی فقه و اصول، ص۱۵۴)
دادگاه خواست. خوانده دعوی می‏تواند با فسخ عقد اصلی، خود را از آن قید و التزام رها سازد، ولی پیش از این اقدام، انجام کار مشروط بر عهده اوست.۱
در پاسخ پرسش دوم باید گفت از ظاهر بعضی مواد چنین برمی‏آید که نویسندگان مدنی از نظر مشهور در فقه پیروی کرده‏اند و شرط در عقد جایز را کافی نشمرده‏اند. این ظهور را پاره‏ای نویسندگان نیز تأیید کرده‏اند.۲
اما در مقابل مخالفانی چون دکتر کاتوزیان در کتاب خویش می‏گوید اگر خواست مشترک دو طرف بتواند ایجاد التزام کند و قالب و تشریفات معین نداشته باشد، چه تفاوت می‏کند که این خواست ضمن عقد لازم بیان شود یا در خود عقد؟ پس‏می‏توان‏گفت مفاد این مواد ناظربه‏مورد شایع‏است، بدون‏اینکه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جایز را نفی کند.
ب) اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده‏اند:
ـ به اعتبار اثری که در عقد می‏نامند به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی.
ـ به اعتبار چگونگی بیان اراده، به صریح و ضمنی.
ـ به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدایی).
ـ به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح و فاسد.
تقسیم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدنی در ماده ۲۳۴ چنین بیان کرده است:
۱ـ شرط صفت
۲ـ شرط نتیجه
۳ـ شرط فعل
ج) صحت و فساد شرط
شرایط صحت شرط در فقه
در فقه راجع به شرایط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد؛ این شرایط تحولاتی را پیموده است، ولی بیشتر اختلافها صوری است. در کتابهای فقه دیده می‏شود که شرط اگر ۱ـ مخالف کتاب و سنت نباشد و ۲ـ به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد و ۳ـ مخالف با مقتضی عقد نباشد و ۴ـ غیر مقدور نباشد، جایز شمرده شده می‏شود.۳
شروط باطل
۱ـ شرط غیر مقدور
هدف نهایی هر التزام، اجرای آن است. تعهدی را که نتوان ایفا کرد، در عرف امری لغو و بیهوده می‏شمارند. قانون نیز توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می‏داند. برای مثال، اگر بر فروشنده زمین شرط شود که زراعتی را به خوشه برساند، این شرط در توان او نیست، بلکه به خداوند منسوب می‏شود.۴ و یا شرط کند در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.۵
۲ـ شرط بیفایده
منظور از بیفایده بودن این است که در شرط، هدف معقولی منظور نباشد.
۳ـ شرط نامشروع
هر شرطی را که مخالف کتاب و سنت باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند.
و حقوقدانها شروط نامشروع را مطابق ماده ۲۳۲ ق.م به دو گروه تقسیم می‏کنند.
۱ـ شرط خلاف قانون و شرع
۲ـ شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی
۴ـ شرط خلاف مقتضای عقد
در مسأله مقتضای عقد بین فقها و همچنین حقوقدانها نظرات متفاوتی وجود دارد. مرجع شناسایی را هریک چیزی دانسته‏اند. آنچه کم و بیش همه پذیرفته‏اند این است که «مقتضا» چنان به ماهیت عقد وابسته و ملازم با آن است که اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نیز از دست می‏رود و در دید عرف یا شرع، موضوعی برای آن باقی نمی‏ماند.
مخالفت شرط با مقتضای عقد، ممکن است به چند صورت انجام پذیرد:
۱ـ مخالفت با مضمون یا مفاد اصلی عقد، یعنی موضوعی که به تراضی انشا شده است. مثلاً در نکاح شرط شود که شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسی داشته باشد.
۲ـ گاه شرط با مفاد عقد (قصد مشترک) تعارض ندارد، لیکن احکامی را که قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است، نفی می‏کند؛ مثلاً اگر شرط شود که وقف هیچگاه به تصرف موقوف علیه داده نشود.
۳ـ گاه با هدف نهایی که در تراضی ملحوظ بوده است، تعارض دارد؛ در نتیجه می‏توان گفت مبنای اصلی مورد توافق و اثر مطلوب را نفی می‏کند.
آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏کند یا عقد می‏تواند در کنار باطل محفوظ بماند؟
۱ـ گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می‏دانند.۱
۲ـ گروه دیگر معتقدند بطلان شرط در هیچ صورت سبب بطلان عقد نمی‏شود.۲
۳ـ گروه سوم اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می‏کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.۳
بعضی از حقوقدانها شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی را که جهل به آن، موجب جهل به عوضین شود، جزء شروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقیه شروط را مفسد عقد نمی‏دانند، بلکه فقط مفسد شرط می‏دانند ؛ زیرا تعارض میان قصد موجد شرط بوجود آورنده بیع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب بطلان عقد و شرط می‏گردد.۴
د) اجرای شروط و نتیجه تخلف از آن:
شرطی، جزئی از قرارداد است که لزوم وفای به کل عقد شامل آن نیز بشود. در مورد شروط فعل۱ این الزام آسان است؛ طرفی که ملتزم به انجام آن است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف دیگر می‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضا بکند(ماده ۲۳۷ ق.م) ولی بعضی از فقها۲ و حقوقدانها معتقدند به محض خودداری از انجام شرط، ذی‏نفع خیار فسخ دارد، زیرا خیار برای جبران ضرر است. ممکن است ذی نفع با مراجعه به محکمه و اجبار حاکم، شرط مزبور را اجرا کند، ولی باید توجه داشت که مراجعه به محکمه و دادخواهی کار آسان و خالی از ضرر نیست.
ولی شرط صفت ۳ و نتیجه اجرای آن، چهره دیگری دارد؛ این دو شرط یا با تحقق عقد خود بخود وفا می‏شود یا معطل می‏ماند و ناچار ضمانت اجرای آن به لزوم عقد باز می‏گردد و زیان از دست رفتن شرط به گونه‏ای غیر مستقیم جبران می‏شود.
شروط ضمن عقد نکاح
نکاح، سازمان حقوقی ویژه‏ای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است. اشخاص در انتخاب همسر آزادی کامل دارند و عقد نکاح نیز مانند سایر قراردادها، وابسته به قصد و رضای طرفین آن است. ولی آثار این عقد از طرف قوانین معین می‏شود و حقوق جایی برای حاکمیت اراده آنان باقی نمی‏گذارد. بندرت می‏توان موردی را یافت که زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند یا حکمی از قانون را تغییر دهند. بهمین جهت، در این زمینه اصل محدود بودن اراده طرفین به قوانین یا امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا می‏سازد.۴
توافقی که بمنظور تغییر آثار قراردادی انجام می‏شود، اگر ضمن همان قرارداد باشد، در اصطلاح شرط نامیده می‏شود.
برای مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقد نکاح قرار گذارند که محل سکونت مشترک آنان را زن معین کند، می‏گویند ضمن عقد نکاح شرط شده است که تعیین محل سکنی با زن باشد یا اگر وصفی در مهر یا یکی از زوجین شرط شود یا منظور بدست آمدن نتیجه قرارداد تبعی (مانند وکالت) ضمن نکاح و یا ضمن عقد لازم دیگری باشد، این قرارداد را شرط می‏نامند.۵
شروط ضمن نکاح را می‏توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
۱ـ شروطی که موضوع آنها یکی از احکام قانونی یا عرفی عقد نکاح است و طرفین بدین وسیله می‏خواهند حدود شرایط آن احکام را تغییر دهند.
۲ـ شروطی که بطور مستقیم مربوط به نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلی آن را در زمره توابع عقد آورده‏اند.
گفتار نخست: شروط ناظر بر احکام نکاح
شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می‏کنند، ممکن است ناظر بر یکی از این امور باشد:
الف) انعقاد نکاح
) شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود که زن را در طلاق دادن خود وکیل کند با وقوع نکاح وکالت ایجاد نمی‏شود و زن نیابت پیدا نمی‏کند؛ عقد نکاح زوج را ملتزم می‏سازد که به زن وکالت دهد. در حالی که اگر نیابت به صورت شرط نتیجه درمی‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وکیل شوهر می‏شد و در طلاق نیابت داشت (حقوق مدنی ـ قواعد عمومی و قراردادها، ج ۳، ص۱۵۷).
۲) منهاج الصالحین، مرحوم خویی، ج ۲، ص ۴۳، مسأله ۱۶۷
۳) مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد؛ برای مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن را می‏بیند تا مطمئن شود آنچه را می‏جسته، یافته است (حقوق مدنیـ قواعد عمومی و قراردادها، ناصر کاتوزیان، ج۳، ص ۱۴۸).
۴) دوره مقدماتی حقوق مدنی، کاتوزیان، ج ۱، اموال و مالکیت و کلیات قراردادها، ش ۲۲۷
۵) حقوق مدنی خانواده، ناصر کاتوزیان، ج ۱، ص۳۴۵
ب) آثار نکاح
ج) انحلال نکاح
د) مهر
الف ـ شروط مربوط به انعقاد نکاح
حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد و تصمیم گرفتن درباره شرکت در آن از بدیهی‏ترین نتایج اصل آزادی قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستی عقد را قانون معین می‏کند و به طرفین اجازه نمی‏دهد که در این زمینه نیز چنانکه می‏خواهند تصمیم بگیرند. این اصل در عقد نکاح که جنبه اجتماعی آن نیز اهمیت بسزا دارد، بیشتر تقویت می‏شود و بندرت می‏توان موردی را یافت که طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم زنند.
حق نکاح کردن از حقوق مربوط به شخصیت انسان است و با هیچ قراردادی ساقط نمی‏شود. بنابراین اگر کسی در قراردادی حق نکاح با زنی را برای مدتی از خود سلب کند و در همین مدت زن را به همسری بگیرد، هیچ دادگاهی حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.
ب ـ شروط مربوط به آثار نکاح
تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادها نقش طرفین نسبت به تعیین آثار عقد است. در دیگر قراردادها، آثار عقد را طرفین معین می‏کنند و التزاماتی که از عقد به‏وجود می‏آید، خواسته خود آنان است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد را چنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند. بنابراین زن و شوهر نمی‏توانند در نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند.
ج ـ شروط مربوط به انحلال نکاح
گذشته از موردی که طرفین نکاح با توافق در خواست طلاق می‏کنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است:
۱ـ درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن عقد به منظور جبران ضرر از کسی است که چنین پیمانی را، نفهمیده امضا کرده است.
حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیار فسخ نکاح شود، دیگر حقی برای طرف ضرر دیده باقی نمی‏ماند.۱
اما بعضی از حقوقدانها۲ این قانون را بدور از منطق حقوقی دانسته و چنین گفته‏اند:
پایبند شناختن شخص به همسری کسی که یکی از عیوب پیش بینی شده در قانون را داراست، به معنی محکوم ساختن او به کیفری است که جز حاکمیت اراده دلیلی بر آن وجود ندارد.
نکاح در زمره سایر معاملات نیست. در این عقد، حقوق و عواطف انسانی مطرح است. برای مثال نمی‏توان انسانی را به استناد اینکه خود خواسته است محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه یا بیماری باشد که باید از آن احتراز کرد.
۲ـ به موجب ماده ۱۱۲۸ ق.م.«هرگاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که فاقد آن وصف مقصود بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین این اوصاف، محدودیت ویژه‏ای در قانون ندارد و اراده طرفین می‏تواند زمینه را چنانکه می‏خواهند برای اجرای حکم ماده ۱۱۲۸ فراهم آورد.
گفتار دوم ـ شروط ناظر به امور خارجی
زن و شوهر به دلایلی لازم می‏دانند که پاره‏ای از التزامهای خود را در برابر یکدیگر تابع نکاح قرار دهند. این گونه شروط بطور مستقیم به انعقاد و آثار عقد ناظر نیست.
برای اینگونه شروط، مثالهای فراوانی می‏توان ذکر کرد: چنانکه مرد متعهد شود که زن دیگر اختیار نکند و یا زن خود را از شهر معینی

۱) حقوق مدنی، ج، ۴، ص ۴۷۳
۲) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص ۲۵۸
خارج نکند و یا زن را در طلاق دادن خود، وکیل کند.
شرط وکالت در طلاق
چون طبق ماده ۱۱۳۳ ق.م مرد می‏تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن فقط در موارد مذکور در مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ق.م می‏تواند از دادگاه دخواست کند که شوهر را مجبور به طلاق کند، فقه چاره‏ای اندیشیده تا زن هم بتواند طلاق بگیرد و آن شرط وکالت از طرف شوهر به زن می‏باشد که خود را طلاق دهد و البته در این مسأله اقوال مختلف است، ولی غالب فقها وکالت را صحیح می‏دانند چه به زوچه و چه به غیر زوجه.۱ علامه در تحریر و شیخ در نهایه۲ وکالت از حاضر را صحیح ندانسته و گفته‏اند طلاق واقع نمی‏شود. شیخ دلایل خود را چنین بیان می‏کند:
۱ـ زن قابل طلاق است، پس نمی‏تواند فاعل آن بوده باشد؛ زیرا یک چیز نمی‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل.
۲ـ این قول پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله «الطلاق بید من أخذ بالساق» عدم صحت نیابت در طلاق را اقتضا می‏کند.
ابن ادریس و متأخرین هم این قول را قبول دارند، اما دلایل شیخ را رد کرده دلایل دیگری برای آن می‏آورند.۳
وکالت ضمن‏عقد ازدواج یا ضمن‏عقد خارج لازم به سه صورت ممکن است:
اوّل ـ در نکاح یا عقد خارج لازم، وکالت برای زن شرط می‏شود بدین گونه که در مدت معینی هرگاه بخواهد خود را وکالتا طلاق دهد. در این صورت، زن وکیل مطلق از طرف شوهر خود می‏باشد که هروقت بخواهد به وکالت از طرف شوهر خود را مطلقه کند.
دوم ـ در عقد نکاح یا عقد خارج لازم، وکالت برای زن شرط می‏شود بدین گونه که درصورت تحقق امری در خارج خود را طلاق دهد. در این صورت، هر زمان که زن علم پیدا کرد که آن امر در خارج محقق شده است، می‏تواند به سمت وکالت از طرف شوهر خود را طلاق دهد.۴
سوم‏ـ در عقد نکاح یا عقد خارج لازم، وکالت برای زن شرط می‏شود، بدین گونه که پس از تحقق امر معینی در خارج و اثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق دهد.
این امر را ماده ۱۱۱۹ ق.م تذکر می‏دهد: «طرفین عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر شرط بنماید، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا علیه زن سوء قصد کند و یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از تحقق اثبات شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد.»
شرایط مندرج در نکاحیه:
شورای عالی قضایی طی مصوبه ۳۴۸۲۳/۱ـ۱۹/۷/۶۱ـ و ۳۱۸۲۳/۱ـ ۲۸/۶/۶۲ به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ کرده است که در دفترچه‏های نکاحیه که در اختیار سردفتران قرار می‏گیرد، شرایطی بعنوان شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم درج شودو سر دفتر حین نکاح، آن شرایط را مورد به مورد به زوجین تفهیم کند و شرطی که مورد توافق زوجین واقع و به امضا آنها رسیده باشد به‏عنوان
شرط ضمن عقد معتبر خواهد بود. آن شرایط که در دفترچه‏های نکاحیه فعلی چاپ شده به شرح زیر است:
شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم:
۱ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.
بنظر می‏رسد که بهتر بود به جای «زوجه شرط نمود» نوشته می‏شد «طرفین شرط نمودند» چون درست است که مشروط لها زوجه است ولی شرط مربوط به طرفین و ناشی از توافق اراده و قصد و رضای دو طرف است.
۲ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.
مواردی که زن می‏تواند حسب مورد تقاضای صدور اجازه طلاق نماید، بشرح زیر است:
۱ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را به مدت ۶ ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم
ممکن نباشد.
۲ـ سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج بحدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
۳ـ ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‏آمیز باشد.
۴ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.
۵ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانواده و حیثیت زوجه باشد.
۶ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم به مجازات در حال اجرا باشد.
۷ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاز مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.
۸ـ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند. تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه از نظر دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.
۹ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات
مغایر با حیثیت و شؤون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
۱۰ـ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.
۱۱ـ در صورتی که زوج مفقود الاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
۱۲ـ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت نکند.
آیا امکان دارد وکالت به زن محدود به نمونه‏های پیش بینی شده در قانون باشد؟
آنچه در ماده ۱۱۱۹ ق.م آمده است نمونه و مثال است و جنبه انحصاری ندارد. تأمل در مثالها نشان می‏دهد که همه ناظر به مواردی است که زندگی زناشویی را برای زن دشوار می‏سازد و برای او عسر و حرج به وجود می‏آورد. لیکن در این وکالت تراضی و قرارداد حکومت می‏کند. نه قانون و عرف. پس طرفین می‏توانند هرشرطی را که مخالف شرع و مقتضای عقد نباشد، در این عقد شرط نمایند.۱
آیا زوجه با داشتن وکالت می‏تواند بدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
به موجب تبصره ۴ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، زوج نمی‏تواند بدون اجازه دادگاه و پیش از رجوع

۱) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص۲۶۷ـ۲۶۸
اختلاف به داوری زن خود را طلاق دهد؛ وکیل او نیز چنین اختیاری ندارد.
زنیکه وکالت در طلاق دارد، تنها در صورتی از رجوع به دادگاه معاف است که به هنگام وقوع طلاق شوهر نیز با او همداستان باشد.۱
آیا این وکالت لازم است یا جایز؟
وکالت خود عقدی جایز است.
بنا به نقل بسیاری از فقها، اگر ضمن عقد لازم دیگری شرط شود، وکالت لازم می‏گردد و اگر به عقد جایزی شرط شود، عمل به آن مادامی که عقد باقی است لازم می‏آید و به فسخ عقد وکالت نیز منفسخ می‏گردد. صاحب عروه قول مشهور را به این صورت بیان کرده، در ضمن عقد جایز، وکالت نیز جایز است.۲
اما آیت الله بروجردی در یکی از درسهایشان فرموده‏اند:«عقد جایز جزء ماهیت و مقتضای عقد وکالت است چطور می‏توان چیزی را برخلاف ماهیت و مقتضای خود به عقد لازم تبدیل کرد.» به همین جهت، ایشان طلاقی را که به‏صورت وکالت از جانب زن انجام می‏گرفت، شبهه‏ناک می‏دانستند.۳
سؤالی در اینجا به ذهن می‏آید که آیا تفویض طلاق به زن برخلاف مقتضی عقد نکاح است یا نه؟ و یا برخلاف قوانین نمی‏باشد؟ تعیین مقتضای پاره‏ای از عقود آسان است؛ زیرا غرض و اثر اصلی عقد را بروشنی می‏توان تمیز داد. ولی در نکاح بدشواری ممکن است اثری را که وابسته
به ذات و ماهیت عقد است، تشخیص داد. نکاح بین عقود دیگر وضعیت حقوقی خاصی را پیدا کرده و جنبه اجتماعی او بر جنبه فردی برتری داده شده است ؛ لذا زوجین نمی‏توانند نکاح را به اراده خود اقاله کنند. اما مسلما تفویض طلاق بدون وکالت بر خلاف ماهیت عقد است. زیرا خداوند متعال با توجه به «الطلاق بید من أخذ بالساق» طلاق را به دست مرد قرار داده است و مرد این حق را فقط از طریق وکالت می‏تواند به دیگری تفویض کند وگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف مقتضای عقد نکاح می‏باشد.
اما اینکه برخلاف قوانین آمره نیز می‏باشد یا خیر؟ بعضی از حقوقدانها چنین جواب داده‏اند که زن نمی‏تواند بر شوهر شرط کند که حق دادن طلاق با باشد؛ ماده ۱۱۳۳ ق.م. که می‏گوید مرد می‏تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به شوهر داده و از قوانین آمره می‏باشد؛ ولی چنانکه گذشت، ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری می‏توان شرط نمود که زن از طرف شوهر وکیل باشد که خود را طلاق دهد. در این صورت زن بعنوان نمایندگی از شوهر، خود را طلاق می‏دهد.۱

کلید واژه‏ها:
عقد نکاح، عقد لازم، عقد جایز، طلاق، شرط، وکالت
۱) ملحقات عروه الوثقی،محمد کاظم طباطبایی یزدی، ج ۲، ص۱۲۲، مسأله۱۳
۲) به نقل از آیت‏الله مهدوی کنی
۳) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص۳۶۷ـ۳۶۸
پاورقیها:
) دکتر ناصر کاتوزیان درباره حق وکالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق کرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وکالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممکن است کسی که خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وکالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۱) شرح لمعه، ج ۳، ص ۵۰۵ ؛ ایضاح الفوائد، فخر المحققین، ج۱، ص ۵۱۲
۱) شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۱۹۷ ؛ نیز بنگرید به: ملحقات عروه‏الوثقی،محمدکاظم طباطبایی،ج ۲، ص ۱۳۸، مسأله ۳؛ شرح لمعه، ج ۶، ص ۲۳ ؛ منهاج الصالحین، مرحوم حکیم، ج ۲، ص ۲۱۲، مسأله۳؛ تحریرالوسیله، ج۲،ص ۳۳، مسأله ۴
۱) شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود که زن را در طلاق دادن خود وکیل کند با وقوع نکاح وکالت ایجاد نمی‏شود و زن نیابت پیدا نمی‏کند؛ عقد نکاح زوج را ملتزم می‏سازد که به زن وکالت دهد. در حالی که اگر نیابت به صورت شرط نتیجه درمی‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وکیل شوهر می‏شد و در طلاق نیابت داشت (حقوق مدنی ـ قواعد عمومی و قراردادها، ج ۳، ص۱۵۷).
۱) حاشیه مرحوم طباطبائی یزدی بر مکاسب، ص ۱۲۴، به نقل از حقوق مدنی (قواعد عمومی و قراردادها)، ناصر کاتوزیان، ج ۳، ص ۱۴۳
۱) حقوق مدنی، ج، ۴، ص ۴۷۳
۱) ملحقات عروه الوثقی،محمد کاظم طباطبایی یزدی، ج ۲، ص۱۲۲، مسأله۱۳
۱) دکتر ناصر کاتوزیان درباره حق وکالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق کرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وکالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممکن است کسی که خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وکالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۲) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص ۲۵۸
۲) منهاج الصالحین، مرحوم سیدمحسن حکیم، ج ۲، ص۲۱۲، مسأله ۳
۲) منهاج الصالحین، مرحوم خویی، ج ۲، ص ۴۳، مسأله ۱۶۷
۲) به نقل از آیت‏الله مهدوی کنی
۲) حقوق مدنی، دکتر امامی، ج ۴، ص ۳۷۴ ؛ ایشان در مبحث نکاح، شرط ضمن عقد را در عقد لازم صحیح دانسته‏اند.
۲) تحریرالاحکام، علامه حلّی، ص ۵۱؛ نهایه، شیخ طوسی، ج ۲، ص ۵
۳) مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد؛ برای مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن را می‏بیند تا مطمئن شود آنچه را می‏جسته، یافته است (حقوق مدنیـ قواعد عمومی و قراردادها، ناصر کاتوزیان، ج۳، ص ۱۴۸).
۳) جواهر الکلام، ج ۲۳، ص ۲۱۵
۳) شرایع الاسلام، محقق حلی، ج ۲، ص ۲۸۸ ؛ شرح لمعه، شهید ثانی، ج ۳، ص ۵۰۵ ؛ جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج ۲۳، ص۱۹؛ منهاج الصالحین،ج۲، ص۴۲
۳) برای اطلاع بیشتر به ترجمه شرایع الاسلام، ج۲، ص ۷۶۰ مراجعه کنید.
۳) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص۳۶۷ـ۳۶۸
۴) دوره مقدماتی حقوق مدنی، کاتوزیان، ج ۱، اموال و مالکیت و کلیات قراردادها، ش ۲۲۷
۴) شرح لمعه، ج ۳، ص ۵۰۵
۴) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص ۳۶۸
۴) دکتر ناصر کاتوزیان درباره حق وکالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق کرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وکالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممکن است کسی که خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وکالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۵) حقوق مدنی خانواده، ناصر کاتوزیان، ج ۱، ص۳۴۵
۵) حقوق مدنی،ناصر کاتوزیان، ج ۳،(قواعد عمومی و قراردادها) ص ۱۷۰، به نقل از منهاج الصالحین، ص ۲۳۳

منبع:

1. تحریر الوسیله,روح‏الله الموسوی الخمینی,مؤسسه مطبوعات دارالعلم,2,jeld=2
2. حقوق مدنی,ناصر کاتوزیان,انتشارات به شر,1,tarikh=1368
3. دوره مقدماتی حقوق مدنی,حسین صفایی,مؤسسه عالی حسابداری,tarikh=1350
4. شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام,محقق حلّی,1,tarikh=1389 ق
5. منهاج الصالحین,ابوالقاسم خویی,مکتبه لطفی,tarikh=1353,jeld=2
6. منهاج الصالحین,سید محسن حکیم,tarikh=1389 ق
7. النهایه,شیخ طوسی,چاپ و انتشارات دانشگاه تهران,tarikh=1343ق
8. تحریر الاحکام,علامه حلی,مؤسسه آل البیت
9. ترجمه شرایع الاسلام,ابوالقاسم بن احمد یزدی ـ به کوشش محمد تقی دانش پژوه,مرکز انتشارات دانشگاه تهران,5,tarikh=1398
10. حقوق مدنی,حسن امامی,کتابفروشی اسلامیه,tarikh=1357,jeld=4
11. حقوق مدنی ـ خانواده,ناصر کاتوزیان,انتشارات به نشر,1,tarikh=1368
12. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام,شیخ محمد حسن نجفی,دار احیاء التراث العربی,tarikh=1981م
13. الروضه البهیه فی شرح‏اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه),شهیدثانی،انتشارات دارالهادی‏للمطبوعات,چاپ نمونه,1,tarikh=1403ق,jeld=6
14. ملحقات عروه الوثقی,محمد کاظم طباطبایی یزدی,مکتبه الداوری,tarikh=1378 ق
نشریه :ندای صادق